Relação questiona Tribunal de Justiça sobre pacto de não-concorrência

Em 30 de setembro de 2020, na decisão sobre os pedidos de impugnação apresentados pela EDP Energia, EDP Comercial, Sonae Investimentos e Sonae MC -- Modelo Continente às coimas aplicadas em maio de 2017 pela Autoridade da Concorrência (AdC), o Tribunal da Concorrência confirmou a condenação dos grupos EDP e Sonae por pacto de não-concorrência, mas reduziu em 10%, para 34,5 milhões de euros, as coimas de 38,3 milhões de euros que tinham sido aplicadas pelo regulador.

Desta decisão recorreram quer a AdC, quer as empresas visadas, para o Tribunal da Relação, que - num acórdão datado de 06 de abril e ao qual a agência Lusa teve acesso -- declara "a suspensão da instância" até à resolução de um conjunto de 11 "questões prejudiciais" que decidiu colocar ao Tribunal de Justiça da União Europeia (TJUE).

Na decisão sobre os pedidos de impugnação apresentados pela EDP e pela Sonae, o Tribunal da Concorrência, Regulação e Supervisão (TCRS) considerou ter ficado provada durante o julgamento do caso, que decorreu entre junho e setembro de 2020, a existência de um acordo de não concorrência e o envolvimento das "casas-mãe" das entidades subscritoras da parceria Plano EDP Continente.

O plano, celebrado em 2012, consistia na atribuição de descontos de 10% sobre o consumo de energia elétrica comercializada pela EDP Comercial aos consumidores titulares do Cartão Continente que celebrassem um contrato de fornecimento de energia elétrica em Baixa Tensão no mercado liberalizado com a EDP Comercial.

A juíza Mariana Sousa Machado, do Tribunal da Concorrência, afirmou que a redução do valor das coimas em 10% teve em conta o facto de a parceria ter permitido descontos importantes para as famílias, num contexto de enorme dificuldade vivido durante a intervenção da 'troika' em Portugal.

Entre as questões agora suscitadas pela Relação ao Tribunal de Justiça europeu está, por exemplo, se a parceria entre a EDP e a Sonae pode ser classificada como "um acordo de restrição pelo objeto" e se "um acordo no sentido de não desenvolver certas atividades económicas correspondente a uma alegada repartição de mercados entre duas empresas pode ser considerado restritiva da concorrência por objeto quando é celebrado entre entidades que não são concorrentes atuais ou potenciais em nenhum dos mercados abrangidos pela aludida obrigação".

O Tribunal da Relação questiona ainda se "devem ser considerados concorrentes potenciais um comercializador de energia elétrica e um retalhista alimentar que explora hipermercados e supermercados [...] visando promover mutuamente a realização de negócios e o incremento das vendas da contraparte [...] quando o retalhista alimentar [...] não desenvolvia, à data da celebração do acordo, a atividade de comercializador de energia elétrica".

A Relação de Lisboa pergunta também ao TJUE se o conceito de "concorrente potencial" pode "ser interpretado como abrangendo uma empresa vinculada por uma cláusula de não concorrência que esteja presente num mercado de produto inteiramente distinto da contraparte no acordo".

Outra das questões levantadas é se "o simples facto de um acordo de parceria entre uma empresa ativa na comercialização de eletricidade e uma empresa ativa na venda a retalho de produtos alimentares e não alimentares de consumo no lar, para a promoção cruzada das suas respetivas atividades [...] conter uma cláusula em que ambas as partes se comprometem a não competir uma com a outra e a não celebrar acordos similares com concorrentes uma da outra, significa que o objeto dessa cláusula é restringir a concorrência".

"Deve o conceito de 'acordo vertical' [...] ser interpretado como abrangendo um acordo com as características descritas nas questões anteriores, no âmbito do qual as partes estão presentes em mercados de produto inteiramente distintos e não se demonstrou que tenham feito, antes e na ausência do acordo, quaisquer projetos, investimentos ou planos para entrar no mercado de produto da outra parte, mas no âmbito do qual [...] disponibilizam uma à outra as respetivas redes comerciais, forças de vendas e 'know-how' para promoverem, angariarem e aumentarem a clientela e o negócio da outra parte?", interroga ainda a Relação.

Determinando "a suspensão da instância até à resolução das questões prejudiciais suscitadas", o Tribunal da Relação de Lisboa solicita ao TJUE "a maior rapidez possível na resposta, por se tratar de processo de contraordenação com prazo de prescrição curto".